Bildet fra demonstrasjon mot Muhammed tegningene som Dagbladet trykket 12. feb. 2010.
Foto: Ola Gjethammer

Uheldig dom fra EMD

Bør man straffefritt kunne si at profeten Muhammed var pedofil uten å bli straffet? Ja. Men er det sant at Muhammed var pedofil? Nei, det er det ikke.

Utrop nr. 42/2018 (01.11.2018)

Påstanden om Muhammeds pedofili bygger på hans ekteskap med det vi i dag kaller en mindreårig. Ekteskap med mindreårige var og er fortsatt – dessverre – alt for vanlig mange steder i verden. Men ekteskap med mindreårige er ikke det samme som pedofili. Pedofil og pedofili har blitt skjellsord for mange, som gjerne brukes av islamofobe mot profeten Muhammed som uttrykk for forakt for denne personen. Men skjellsordbruken er bare uttrykk for mangel på kunnskap og/eller en systematisk bruk av depresiserende språk.

Pedofili vs. barneekteskap

En pedofil person har en seksuell dragning mot barn, fortrinnsvis barn før de har kommet i puberteten, når vi legger den medisinske definisjonen av pedofili til grunn. Pedofili er en legning og mange pedofile lever aldri ut denne legningen.

På den annen side er heller ikke overgrep mot baren, heller ikke små barn, nødvendigvis uttrykk for en pedofil legning. Det kan handle om makt og misbruk. Men det kan selvsagt også være en sammenheng mellom pedofil legning og overgrep.

Ekteskap med mindreårige eller barneekteskap er imidlertid noe annet. Barneekteskap har en rekke andre grunner enn pedofili. Dette dreier seg blant annet om sosiale, økonomiske og politiske grunner. I Europas historie har det blitt inngått mange barneekteskap for å bygge politiske allianser, sikre vennskap mellom familier, kongehus og nasjoner. Det har vært vanlig helt til nyere tid.

I dag er barneekteskap særlig utbredt i Latin-Amerika, Afrika sør for Sahara og i en del muslimske land (Child Marriage Around the World). Det er også verdt å merke seg at den seksuelle lavalderen varier i stor grad, også i Europa – det er bare tre år siden Spania hevet den fra 13 til 16 år.

Muhammeds ekteskap

Muhammed var gift med en rekke godt voksne kvinner og hadde flere konkubiner som slett ikke var mindreårige – tvert imot. Og vi vet at han kunne «ordne seg» de ektefeller og konkubiner han måtte ønske. Han fikk «åpenbaringer» som tillot ham å gifte seg på måter som var tabu for andre i Medina på denne tiden, men trengte ingen åpenbaring for å gifte seg med Aisha – den typen ekteskap var for vanlig til det. Og Muhammed var gift med Aisha til han døde. Med andre ord er det ingen ting som tyder på at han hadde en sterk og vedvarende preferanse for barn før de kom i puberteten. Derfor er påstanden om Muhammeds pedofili – i presis medisinsk forstand – bare tåpelig.

Men han begikk vel et overgrep mot Aisha da han giftet seg med henne siden hun var mindreårig? Ja, dersom hun faktisk var mindreårig, og selv om ekteskapet først ble såkalt fullbyrdet etter at hun kom i puberteten. Men dette er vår vurdering i dag, etter at barn har fått flere og flere rettigheter. Derfor skal heller ikke det som skjedde for 1 400 år siden være normgivende for oss i dag. Men at Aisha var mindreårig er noe svært mange muslimske lærde og legfolk også i dag legger til grunn som historisk sannhet. Dette angivelige faktum blir av en del lærde brukt til å legitimere barneekteskap i dag. Det er selvsagt mer enn forkastelig. Det er skammelig og det skal fordømmes!

Det har likevel fra en del muslimsk hold kommet innvendinger mot påstandene om at Aisha var mindreårig. Da vises det til årstall, kronologier, alder på slektninger m.m., hvilket indikerer at Aisha slett ikke var så ung som en del kilder hevder, da ekteskapet ble inngått. Her strides altså muslimer seg imellom. Det er imidlertid irrelevant for spørsmålet om det faller inn under ytringsfriheten å hevde at Muhammed var pedofil.

Ytringsfrihet?

For det er det saken E.S. v. Østerrike i Den europeiske menneskerettighets-domstolen (EMD) handler om. Dette handler om ytringsfrihet og ytringsfrihetens grenser. E.S. ble i østerriksk rett funnet skyldig i å ha framsatt påstander om profeten Muhammed som er usanne, injurierende og egnet til å forstyrre de fredelige relasjonene mellom religionene i Østerrike. (Se side 3-4 i EMDs kjennelse: E.S. v. Austria).

Mange vil si at krasse, provoserende og støtende påstander om religiøse dogmer, praksiser og personligheter er beskyttet av ytringsfriheten. I artikkel 10 i den europeiske menneskerettighetskonvensjonen, som også er norsk lov, heter det:

«1. Enhver har rett til ytringsfrihet. Denne rett skal omfatte frihet til å ha meninger og til å motta og meddele opplysninger og ideer uten inngrep av offentlig myndighet og uten hensyn til grenser. Denne artikkel skal ikke hindre stater fra å kreve lisensiering av kringkasting, fjernsyn eller kinoforetak.

2. Fordi utøvelsen av disse friheter medfører plikter og ansvar, kan den bli undergitt slike formregler, vilkår, innskrenkninger eller straffer som er foreskrevet ved lov og som er nødvendige i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, territoriale integritet eller offentlige trygghet, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, for å verne andres omdømme eller rettigheter, for å forebygge at fortrolige opplysninger blir røpet, eller for å bevare domstolenes autoritet og upartiskhet.»

Det er punkt 2 i artikkel 10 som er avgjørende her. Spørsmålet EMD har tatt stilling til er:

1)    Har Østerrike en lov som forbyr provoserende og hatefulle – eller blasfemiske – ytringer?

2)    Hadde domstolen et legitimt formål da de dømte E.S.?

3)    Er straffebestemmelsene i østerriksk lov og straffeforfølgelsen i den aktuelle saken nødvendig i et demokratisk samfunn?

1) Partene er enige om at Østerrike har den type lovgivning som er nevnt, nemlig § 188 i straffeloven (s. 15 i kjennelsen).

2) EMD mener videre at østerriksk domstol hadde et legitimt formål med domfellelsen – nemlig “preventing disorder by safeguarding religious peace, as well as protecting religious feelings, which corresponds to protecting the rights of others within the meaning of Article 10 2 of the Convention.” (s. 15 i kjennelsen).

3) Så drøfter EMD om domfellelsen av E.S. var nødvendig i et demokratisk samfunn. Her er domstolen ganske grundig, men viser til at medlemsstatene har en vid skjønnsmargin i slike saker. Det er også den nasjonale domstolen som er best egnet til å avgjøre hva som var (er) nødvendig i en gitt situasjon. EMD mener altså at de ikke – eller i svært liten grad – skal overprøve a) nasjonal lovgivning, og b) nasjonale domstolers konkrete vurderinger. EMD skal føre tilsyn med at rettslige avgjørelser i medlemslandene hovedsakelig ligger innenfor konvensjonsforpliktelsene, gitt statenes vide skjønnsmarging:

“In exercising its supervisory function it is not the Court’s task to take the place of the national authorities, but rather to review under Article 10, in the light of the case as a whole, the decisions they have taken pursuant to their power of appreciation, particularly whether they based their decisions on an acceptable assessment of the relevant facts… Where the balancing exercise has been undertaken by the national authorities in conformity with the criteria laid down in the Court’s case-law, the Court would require strong reasons to substitute its view for that of the domestic courts …”

For vid skjønnsmargin

I lys av ovenstående konkluderer retten med at de østerrikske myndighetene hadde en vid skjønnsmargin i den aktuelle saken fordi de var bedre stillet til å vurdere faren for uro i samfunnet mellom religiøse grupper, enn det EMD er.

Dommen er altså ganske grundig og godt begrunnet. Men er den godt nok begrunnet? Nei, slett ikke. Blant annet fordi EMD tillegger religiøse følelser en plass de ikke bør ha. Det er liten grunn til å skille religiøse følelser fra andre følelser, og vi såres, støtes og provoseres av mye. EMD burde selvsagt ha forholdt seg langt mer spesifikt til krenkelser – av menneskeverdet. En slik krenkelse har ikke funnet sted i dette tilfellet. Grove karakteristikker av (for lengst) avdøde personer er ikke en krenkelse av noens menneskeverd i dag, verken individuelt eller som (religiøs) gruppe.

EMD kunne også ha vektlagt rekken av anbefalinger om å oppheve blasfemi-paragrafer fra både Europarådet, EU-parlamentet og FNs menneskerettighetskomité.

Dermed kunne EMD også i større grad ha vektlagt forskjellen på sårende, støtende og provoserende ytringer på den ene siden, og hets, hat og voldsoppfordringer på den andre siden. Selv om en slik distinksjon ikke alltid er lett å trekke, er det mulig. Særlig er det mulig når man vurderer konkrete saker. I det aktuelle tilfellet – et mindre seminar og med noen få ytringer i en videre kontekst – er det på ingen måte rimelig å se uttalelsene som oppfordring til vold eller hat mot alle muslimer. Ytringene representerte (feilaktige) påstander om profetene Muhammed og en implisitt kritikk av sex med barn. Dette burde vært beskyttet av ytringsfriheten slik den er nedfelt i EMK artikkel 10.

Det er sant at den østerrikske kvinnen som ble dømt, tilhører ytre høyre i Østerrike. Det er også sant at straffen nærmest er symbolsk, men også ytterliggående personer har ytringsfrihet. E.S. skulle ikke vært straffet i det hele tatt. Derfor burde EMD ha vært langt mer overordnet prinsipiell i forsvaret for ytringsfriheten.

Sammenfattet

A) Nei, Muhammed var ikke pedofil – men det skal ikke være straffbart å si det!

B) Østerrike er «skurken» her ved å ha en straffelovgivning som kriminaliserer blasfemi. § 188 i den østerrikske straffeloven må bort.

C) Selv om de østerrikske myndighetene hadde et legitimt formål med å straffeforfølge E.S. for å bevare ro mellom religiøse grupper, er dette et alt for inngripende virkemiddel i den aktuelle saken.

D) Det var heller ikke nødvendig i et demokratisk samfunn å innskrenke E.S.’ ytringsfrihet gjennom straffeforfølgelsen.

E) EMDs avgjørelse er således urimelig og uheldig fordi den setter presedens, om enn denne presedensen er av begrenset gyldighet.

Det er imidlertid ingen fare for at denne avgjørelsen vil få konsekvenser for norsk rettspraksis med det første. Norsk straffelov og rettspraksis er annerledes enn i Østerrike. Dermed vil også rammene for ytringsfriheten være annerledes.

Og det er noe av det uheldige. EMD bør bidra til en felles europeisk rettspraksis på de områdene som dekkes av konvensjonsbestemmelsene. Det er grunn til å frykte at EMD beveger seg bort fra en slik normgivende rolle som følge av kritikken fra mange hold om at EMD i for stor grad har blandet seg inn i nasjonal lovgivning og rettspraksis.