Endret asylpraksis uten lovendring – Høyesterett satte foten ned

Det er ikke bare hvor streng innvandringspolitikken er som har betydning. Også måten politikken gjennomføres på, kan påvirke maktfordelingen i et demokrati.

Det er utgangspunktet for en ny fagfellevurdert artikkel av migrasjonsforsker Katharina Natter og jurist Lieneke Slingenberg, publisert 20. august i Hague Journal on the Rule of Law.

Forskerne undersøker hvordan administrative styringsverktøy kan brukes til å samle mer makt hos regjeringen og svekke kontrollen fra parlamenter og domstoler. Fenomenet finnes også i demokratier.

Innførte regel uten lovgrunnlag

Et eksempel forskerne trekker fram, er Nederland.

I 2022 innførte den nederlandske regjeringen seks måneders ventetid for familiemedlemmer som hadde rett til familiegjenforening med anerkjente flyktninger.

Tiltaket ble presentert i et brev til parlamentet og deretter tatt inn i et internt dokument hos immigrasjonsmyndighetene. Regelen manglet lovgrunnlag.

Forskerne bruker saken som eksempel på hvordan innvandringspolitikk kan endres administrativt uten ordinær lovbehandling.

Endret praksis uten å endre loven

Også i Norge brukes instrukser til å endre praksis på utlendingsfeltet.

I januar instruerte Justis- og beredskapsdepartementet UDI om en strengere utvisningspraksis for personer som omfattes av EØS-regelverket.

Tidligere var praksis at personer i denne gruppen ikke ble utvist på grunn av en kriminalitetstrussel uten at de var straffedømt i Norge eller utlandet.

Nå kan personer i særlig alvorlige tilfeller utvises uten straffedom. Det kan blant annet skje dersom politiets opplysninger viser tilknytning til et kriminelt nettverk og personen vurderes å utgjøre en ekstraordinær kriminalitetstrussel.

Regjeringen beskrev selv endringen som en strengere praksis som ga UDI et «utvidet handlingsrom».

Endringen ble gjort gjennom instruks, uten at loven først ble endret.

Kommunikasjonsrådgiver Raheela Chaudhry i Justis- og beredskapsdepartementet viser til at instruksjonsadgangen er gitt av Stortinget gjennom utlendingsloven.

– Det er Stortinget gjennom vedtakelsen av utlendingsloven som har bestemt at departementet har alminnelig instruksjonsadgang overfor Utlendingsdirektoratet (UDI), blant annet av hensynet til politisk styring på feltet, sier Chaudhry i en e-post.

Departementet mener januar-instruksen var en «praksisjustering» som det var rom for innenfor gjeldende regelverk.

Et bredere forslag om ytterligere innstramminger på utvisningsfeltet ble senere sendt på høring.

– Det forslaget til ytterligere innstramning på utvisningsfeltet som departementet senere har sendt på høring, gjelder innstramninger som krever regelendringer, sier Chaudhry.

Høyesterett satte vedtak til side

En tidligere instruks på asylfeltet endte med at Høyesterett slo fast at vedtak bygget på departementets lovforståelse var ugyldige.

I 2022 gjaldt spørsmålet personer som allerede hadde oppholdstillatelse i Norge, men som også søkte om beskyttelse og flyktningstatus.

UDI mente det ikke var grunnlag i loven eller andre rettskilder for å avslå flyktningstatus fordi en person allerede hadde oppholdstillatelse.

Justisdepartementet var uenig og instruerte UDI om at slike søknader som hovedregel skulle avslås dersom personen hadde permanent oppholdstillatelse, eller en tillatelse som kunne gi permanent opphold.

I mars i år slo Høyesterett fast at vedtakene som bygget på denne lovforståelsen, var ugyldige.

Retten slo fast at faren for forfølgelse skal vurderes ut fra forholdene i søkerens hjemland. At en person allerede har en annen oppholdstillatelse i Norge, endrer ikke retten til å få vurdert om vilkårene for flyktningstatus er oppfylt.

NOAS kjenner igjen problemstillingen

NOAS var partshjelper da saken ble behandlet i Høyesterett. Ifølge organisasjonen viser tall fra UDI at minst 157 eritreere hadde fått avslag på dette grunnlaget.

– Kjenner NOAS igjen problemstillingen forskerne beskriver fra norsk asylpolitikk?

– Ja, absolutt. Vi har sett at departementet aktivt bruker instrukser for å styre forvaltningen i ønsket retning, også i strid med tidligere praksis, loven og våre forpliktelser etter flyktningkonvensjonen, sier seniorrådgiver Jon Ole Martinsen i NOAS i en e-post.

NOAS mener Høyesterettsdommen setter grenser for regjeringens handlingsrom.

– Høyesterett setter gjennom denne dommen klare begrensninger for hvilket handlingsrom regjeringen har til å styre gjennom instrukser på utlendingsfeltet, sier Martinsen.

Organisasjonen mener 2022-instruksen fikk store konsekvenser for dem som ble berørt, blant annet når det gjelder retten til identitetsdokumenter og reisebevis.

– De ble fratatt helt grunnleggende rettigheter etter flyktningkonvensjonen, sier Martinsen.

– Instrukser kan ikke stride mot loven

Justis- og beredskapsdepartementet understreker at instruksjonsadgangen ikke gir regjeringen anledning til å handle i strid med loven eller internasjonale forpliktelser.

– Departementets instrukser har hjemmel i lov eller forskrift, og kan ikke stride mot nasjonal lovgivning eller våre internasjonale forpliktelser, blant annet FNs flyktningkonvensjon, sier Chaudhry.

Departementet viser samtidig til domstolene som en viktig kontroll med forvaltningen.

– Domstolsbehandling av enkeltsaker på utlendingsfeltet er en viktig rettssikkerhetsgaranti, og kan blant annet dreie seg om hvilken lovtolkning som skal legges til grunn for saken.